A quem interessa regulamentar as profissões de TI?

Projetos de lei a serem votados pedem que a profissão de TI seja regulamentada. Seriam considerados profissionais apenas os que têm experiência mínima de cinco anos. Não parece boa ideia.

Por Roberto Carlos Mayer

Já faz mais de dez anos que tramitam no Congresso Nacional diversos projetos visando a regulamentação das profissões de TI em geral. Alguns, referem-se à determinada função específica, como, por exemplo, regulamentando apenas a profissão de analista de sistemas. No entanto, apesar do grande volume de projetos, não existe consenso de que seja uma medida benéfica para o conjunto da sociedade.

Há mais de dez anos, a SBC (Sociedade Brasileira de Computação, associação que congrega os professores dos cursos de computação no país) tem se manifestado de forma contrária à regulamentação. Ainda assim, o volume de projetos de lei em tramitação referentes a esta matéria cresceu nos últimos anos, o que indica, na minha avaliação, a necessidade de chegarmos, de uma vez por todas, a um consenso a respeito do tema.

Do ponto de vista constitucional, as profissões a serem regulamentadas são aquelas cujo exercício representa um risco para a sociedade (quando exercidas de forma incorreta). É verdade que o software de controle de uma central nuclear, ou de uma aeronave, representará um risco para a sociedade se ele falhar. Mas, ao mesmo tempo, a falha de muitos outros tipos de softwares, como os jogos ou os sistemas de previsão meteorológica, não representa risco para a sociedade.

Podemos concluir, então, que algumas aplicações da Tecnologia da Informação, de fato, representam risco para a sociedade. Porém, isto não justifica pagarmos o custo de regulamentar todas as atividades de TI. Precisamos encontrar uma solução intermediária para aumentar o nível de confiança da sociedade apenas quando necessário, sem gerar custos desnecessários ou um “engessamento” do mercado de trabalho.

Assim, torna-se inaceitável querer encerrar a discussão tachando o tema de “inconstitucional” - posição adotada por algumas entidades do setor, assim como a posição de alguns sindicalistas (tanto do lado dos sindicatos patronais quantos dos de trabalhadores) interessados na criação de mais um “cartório” (embora os argumentos públicos deles obviamente sejam outros).

Outro grupo de interesse que tem se posicionado a favor da regulamentação é o das universidades particulares com cursos na área. Para estas instituições de ensino, a regulamentação tornaria os cursos mais atraentes, já que facilitaria o acesso dos formandos ao mercado do trabalho. Por outro lado, sabemos que entre um terço e metade dos profissionais que atuam em TI no país não possuem formação específica em cursos superiores. E, mesmo assim, já há severas restrições quanto a falta de profissionais na área.

Todos os projetos de regulamentação fixam um prazo de experiência mínima (cinco anos, em vários casos) para permitir que estes profissionais continuem na profissão após a entrada em vigor da nova lei. A partir desta exigência, questiona-se: e os demais profissionais? Eles serão demitidos compulsoriamente? Vamos ter mais uma lei que não vai “vingar”? E as empresas constituídas por profissionais com este perfil? Serão obrigadas a fechar suas portas?

Segunda conclusão: qualquer que seja o projeto aprovado é preciso muito cuidado com as regras de transição para a nova situação a ser criada.

Outra conclusão óbvia é que a criação de Conselhos Profissionais que exijam contribuição das empresas e/ou dos profissionais terá que ser uma despesa que tenha contrapartida: não pode apenas “engordar” os cofres do dono do cartório.

Analisando as conclusões acima, parece-nos que qualquer tipo de regulamentação compulsória, geral e irrestrita trará mais problemas que soluções para as atividades de TI no país. De outro lado, a permanecer o “vácuo” legal, continuará a existir a “tentação” de criar cartórios por meio de projetos de lei “patrocinados”.

Assim, está na hora de progredirmos na criação de regras que, embora não sejam as “ideais” para nenhuma das partes, sejam as melhores para atender aos interesses coletivos: em determinadas situações, é preciso contar com profissionais “homologados”; a “homologação” não pode ser obrigatória, de forma a evitar transtornos no mercado de trabalho; ninguém deseja mais um cartório com “dono”.

Dentro destes interesses coletivos, parece-nos que a melhor solução é a criação de um Conselho Profissional composto pelas entidades empresariais de TI, os sindicatos e as associações acadêmicas, que crie homologações voluntárias para as funções de TI, iniciando por aquelas que podem ser consideradas de risco em determinadas aplicações.

As contribuições, neste caso, servirão para custear o processo de homologação (prefiro não usar a palavra certificação) e poderão, conforme o caso, ser absorvidas pelas empresas ou pelos profissionais, de acordo com sua vontade e/ou conveniência.

Finalmente, cabe observar que a criação de uma homologação nestes moldes nos permitiria continuar a competir, no mínimo, em pé de igualdade com aqueles países onde as profissões de TI não são regulamentadas. De outro lado, teríamos um argumento para provar que nossos profissionais são melhores que os dos “outros”, que não regulamentaram a atividade. [Webinsider]

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Sobre o autor
Roberto Carlos Mayer (rocmayer@mbi.com.br) é diretor da MBI e presidente da Assespro São Paulo.

Nada de pirataria

Empresa pode fazer cópias de software para uso interno
por Alessandro Cristo

A reprodução e o uso, em ambiente interno, de cópias de programas adquiridos legalmente não são tipificadas como pirataria pela Lei 9.609/98, que disciplina o assunto. A inusitada decisão foi dada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina e abriu um novo precedente em relação à propriedade intelectual ligada a programas de computador. Por unanimidade, a 3ª Câmara de Direito Civil negou um pedido de indenização feito pela Microsoft Corporation contra uma malharia, acusada de fazer cópias ilegais de programas licenciados pela multinacional.

Na ação civil, a Microsoft pediu indenização correspondente ao preço atual de cada licença dos softwares copiados. Porém, a perícia solicitada pelo tribunal não comprovou o uso indevido dos programas nos microcomputadores da empresa, apenas as cópias feitas. "Dessa forma, não existem quaisquer indícios de que a ré comercialize programas de computadores copiados, o que seria a prática de contrafação, mormente por tratar-se de empresa do ramo da malharia", explicou o relator, desembargador Marcus Túlio Sartorato.

Segundo ele, como a Malharia Brandili usou apenas internamente cópias feitas de programas comprados de forma regular, não poderia sofrer as penas previstas para crimes de pirataria.

A decisão pode iniciar um novo entendimento da Justiça acerca das cópias privadas dos programas, segundo o advogado Omar Kaminski, especialista no assunto. “A notícia causou uma boa surpresa, já que sai da mesmice dos entendimentos tradicionais sobre o tema”, diz. Ele afirma que a Lei 9.609/98 permite a reprodução dos softwares apenas uma vez, para servir de backup do original em casos de perda ou danificação. “Pela interpretação literal da norma, até mesmo a transmissão de uma cópia do programa para um dispositivo portátil [como os pen-drives] ou para o próprio computador onde está o original poderia ser considerada como crime. O importante é estabelecer o que é cópia privada e quais são os limites disso”, explica. Na esfera penal, critérios como o intuito do lucro com as cópias ajudam a tipificar os crimes.

O advogado afirma não conhecer casos sobre cópias privadas — de difícil controle na internet — que já tenham chegado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o que torna a questão ainda indefinida. “Há muitos elementos a serem considerados, como programas que rodam remotamente e não precisam sequer ser instalados, e até mesmo autores que disponibilizam seu conteúdo de forma gratuita na rede”, pondera. Já em relação às empresas, segundo o advogado, a jurisprudência do STJ está pacificada. “Casos grandes têm sido punidos.”

Um Projeto de Lei (clique aqui para ler) que pretende definir a questão tramita no Congresso Nacional, mas não agrada os especialistas. Em audiência pública promovida nessa quinta-feira (13/11) pelas comissões de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática e de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado da Câmara dos Deputados, parlamentares, advogados e técnicos criticaram o Projeto 84/99, do ex-deputado Luiz Piauhylino. Eles foram unânimes quanto ao exagero nas restrições da proposta, que poderá proibir, por exemplo, transferências de músicas de um CD para um Ipod, para uso pessoal.

O projeto já foi aprovado na Câmara e no Senado federal, alterado pelo substitutivo do senador Eduardo Azeredo (PSDB-MG). De volta à Câmara, os deputados não podem mais fazer modificações, apenas aprovar ou não as mudanças feitas pelos senadores. A proposta pode seguir a qualquer momento para votação no Plenário, pois tramita em caráter de urgência.

Apelação Cível 2007.036067-7

Revista Consultor Jurídico, 14 de novembro de 2008

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Mudar fonte não vai harmonizar relações de consumo

por Bruno Boris e Vítor Luis Artioli Kundrát

Vigente desde 23 de setembro de 2008, a Lei 11.785 buscou, mediante a alteração no parágrafo 3°, do artigo 54 da Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, impor aos fornecedores a obrigatoriedade de, quando da elaboração dos contratos de adesão, utilizarem fonte mínima de tamanho 12.

Em que pese a estranheza envolvendo o espírito do legislador, referida alteração não trará qualquer avanço substancial àqueles contratos, muito menos à harmonização das relações de consumo.

Com efeito, o artigo 47 do CDC já estipula a obrigatoriedade de o aplicador da lei declinar, quando instado a analisar casos em que haja dificuldade de interpretação do instrumento contratual, decisão favorável aos consumidores, o que vale dizer que no caso de um contrato redigido em linguagem rebuscada, a interpretação deverá favorecer ao consumidor.

Ademais, a própria natureza do CDC, que é norma principiológica, dispensa a pormenorização das condutas, tal como ocorre com a vigência da Lei 11.785/08. Tal vedação encontra obstáculo constitucional, conforme o teor do artigo 24, parágrafo 1º.

Contudo, entendeu por bem o legislador proceder à alteração do estatuto consumerista, com o que não se pode concordar, vez que além das considerações supramencionadas, o parágrafo 3º, do artigo 54, do CDC, antes da alteração legislativa, já dava uma resposta adequada aos pleitos propostos pelos consumidores.

Nesse sentido, percebe-se que a redação anterior do parágrafo 3º, do artigo 54, por ser exemplificativa, dispensava qualquer alteração: “os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor”.

A norma em aberto permitia ao magistrado uma análise mais adequada ao caso concreto, possibilidade esta que restou limitada face às alterações da Lei 11.785/08.
Em decorrência dessa alteração legal, é possível afirmar que um consumidor não possa mais litigar com o fornecedor que adote um contrato com caracteres de tamanho 12, mesmo que para este consumidor, a adoção do tamanho 12 na letra não permita a perfeita compreensão contratual.

Isso sem mencionar que a lei deixou de abordar outro aspecto relevante: os tipos de fonte a serem adotados nos contratos (Times New Roman, Arial, Verdana etc). Ora, é de conhecimento notório que a diferença entre os tipos de fonte podem dificultar a compreensão por parte do consumidor.

Acrescente-se às considerações o ônus financeiro gerado pela alteração legal, obrigando diversos fornecedores a alterarem seus instrumentos com um aumento no custo de suas operações que provavelmente será repassado ao consumidor final.

Por fim, a ausência de vacatio legis adequado à adaptação dos fornecedores, demonstra a falta de sensibilidade do legislador em realizar alterações sem preocupar-se com questões financeiras e com o próprio consumidor, abalando, de certo modo, a harmonia das relações de consumo.

Revista Consultor Jurídico, 8 de outubro de 2008

O software como objeto do Direito Informático

por Marcos Wachowicz

INTRODUÇÃO

Para uma percepção jurídica sistêmica do programa de computador como objeto do Direito Informático envolto na Revolução Tecnológica, é imprescindível que seu enquandramento enquanto bem juridicamente tutelável interaja e perceba também de forma precisa o hardware e o firmware.

O programa de computador foi pela primeira vez analisado juridicamente de forma sistêmica por Renato BORRUSO, o qual delineou o sistema informático como um conjunto de elementos software, hardware e firmware. Liliana Minardi PAESANI [1] no mesmo sentido, com um critério sistêmico de exame afirmou:

"O Sistema informático em sua configuração complexa constituída por computadores e periféricos, software de base e aplicativos, suportes magnéticos e componentes de memórias auxiliares, será qualificado como "universalidade de coisas móveis".

"O Sistema informático, analisado em sua configuração mínima, é uma coisa composta que apresenta algumas particularidades. É difícil individualizar uma coisa principal e outras acessórias, pois todas são partes complementares entre si e cada uma é integrante de todas."

Na linguagem jurídica, bens são valores materiais ou imateriais que servem de objeto a uma relação jurídica. Como aponta Silvio RODRIGUES bens jurídicos são coisas que por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico.

O direito estabeleceu várias categorias de bens. Uma classificação clara do programa de computador como bem jurídico, torna-se importante, porque as conseqüências jurídicas das relações que o envolvem, serão determinadas conforme a classe a que pertencer o bem objeto de direito.

A CLASSIFICAÇÃO DO SOFTWARE ENQUANTO BEM JURIDICAMENTE TUTELÁVEL

Inicialmente, observar-se-á o programa de computador considerando-o em si mesmo, isto é, examinando-o objetivamente enquanto propriedade incorpórea juridicamente tutelável, abrangendo a classificação em : corpóreos e incorpóreos; móveis e imóveis; fungíveis e infungíveis; consumíveis e inconsumíveis; divisíveis e indivisíveis; singulares e coletivos.

E finalmente, através de outro critério, para examinar o software em relação aos outros bens, assim distinguindo-o enquanto bem principal dos acessórios.

Por questão metodológica, adotar-se-á para o hardware e para o firmware o mesmo critério de classificação adotado para o software, isto é, considerar-ão enquanto bens considerados em si mesmos, e por fim, enquanto bens reciprocamente considerados.

Software: bem jurídico incorpóreo

O programa de computador em sí despreende-se de todo e qualquer meio físico (hardware) que possa lhe servir de suporte. Desta maneira, é possível classifica-lo enquanto linguagem de programação como um bem jurídico incorpóreo, também chamado de imaterial, pois, não possui existência física, mas abstrata. E dessa forma, o software é pela considerado pela doutrina dominante como afeto e tutelado pelo Direito Autoral e não pelo Direito Industrial. Assim o programa de computador como bem jurídico incorpóreo não pode ser passível de compra ou venda, mas de cessão de direitos por força da Lei de Software.

Software: bem móvel por força de lei

O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais, sendo assim, nos termos do artigo 3º da Lei 9.610/98, os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis. Portanto, o software é considerado um bem móvel por força de lei.

Software e sua fungibilidade

A infungibilidade é característica das obras intelectuais em geral. A problemática da fungibilidade do programa de computador, isto é, se o software pode ser substituído por outro de mesma espécie, quantidade e qualidade, não pode ser analisada de forma linear.

A princípio deve-se ter claro que o programa de computador pode ser categorizado em programa executável e programa fonte. O primeiro, é a parte do software que é licenciado o uso para o usuário inteligível pelo computador em linguagem binária (ex.:programas de planilhas, editores de texto, etc.). O segundo, é um programa em linguagem simbólica, ou seja, o programa escrito em linguagem de programação que cria software executável. Só com o programa fonte se pode alterar o software executável, criar uma nova função, uma nova tela ou conexão.

Nesta perspectiva entende-se que o software em sua integralidade (executável e fonte) é um bem jurídico objeto de tutela de direito autoral. A questão é precisar se o software na sua especificidade do programa executável é um bem fungível ou infugível; da mesma forma se o programa fonte é fungível ou infungível.

No primeiro aspecto, o programa executável guarda as características de fungiblidade, não por se tratar de um bem móvel, mas sim pela idéia da possibilidade de substituição de uma coisa por outra, da homogeneidade e da equivalência que lhe é intrínseco. Com efeito, a luz do disposto no artigo 85 do Novo Código Civil Brasileiro, base do conceito de fungibilidade, não há como negar a fungibilidade do programa executável que pode ser substituído infinitas vezes por outro de igual teor e perfeição, sem perda de qualidade.

No segundo aspecto, se o programa fonte é fungível ou infungível. A importância desta distinção não é mero veleidade doutrinal. Antes, representa sensível importância. Isto na medida que, o programa fonte que é concebido em linguagem simbólica está protegido pelo Direito Autoral, possuindo características e requisitos próprios, que o individualiza como obra intelectual única portadora de uma seqüência precisa de algoritmos, os quais criam o programa executável com todas as suas funções previamente estabelecidas pelo programa fonte. Tudo para que o software executável uma vez introduzido num computador realize automaticamente as tarefas especificadas no programa fonte o qual não é substituível. Vale dizer: é impossível a substituição do programa de computador por outro, mesmo que seja da mesma espécie, em face do seu valor único e singular intrínseco a cada programa.

A tecnologia que envolve a criação de desenvolvimento do programa fonte é fruto do intelecto humano não pode ser substituída por outra de igual teor e forma. Desta maneira, um programa de computador desenvolvido para um usuário específico é um bem infungível, muito embora, o programa executável que é a parte do software licenciado ao usuário seja perfeitamente fungível.

Assim, o programa de computador se compõe basicamente de uma parte infungível que é o programa fonte, e uma parte fungível que é o programa executável. A primeira objeto de cessão de direitos autorais, a segunda objeto de cessão de licença de uso.

Software e sua indivisibilidade

A divisibilidade material pressupõe que o bem possa ser partido em proporções reais e distintas, constituindo cada parte um todo perfeito, com a mesma utilidade do todo [2]. A divisibilidade imaterial, também denominada de intelectual é a divisão em forma ideal, no caso de frações ideais de um determinado imóvel. A propriedade intelectual (obras de arte, livros, patentes, marcas, etc.) possuem como característica sua indivisibilidade enquanto bem jurídico, posto que, fracionados perdem a sua qualidade inicial.

A indivisibilidade do software é inequívoca, pois, qualquer alteração na sua substância, ou seja, se fracionado, perde a possibilidade de prestar as mesmas funções que o todo prestava, bem como resulta inexoravelmente numa desvalia econômica.

Software: bem inconsumível / bem ou serviço durável

O software a classificação, de um bem inconsumível [3] porque permite seu uso prolongado sem que desapareça sua substância, constituindo-se, perante o Código de Defesa do Consumidor como um bem ou serviço durável cuja garantia se estende por 90 (noventa) dias [4].

Software bem singular e Sistema bem coletivo

O software admite ainda, a classificação como bem singular [5] considerado em sua individualidade. Disse singular o software porque embora reunido com outros, considera-se de per se, independente dos demais.

Por outro lado, entende-se sistema como sendo um bem coletivo [6], considerando-o como um conjunto de programas de computador que formam um todo, que é um bem coletivo (sistema de software).

Trata-se portanto de perceber o sistema de software como uma pluralidade coisas homogêneas ou heterogêneas, ligadas em conjunto, por vontade do homem, em razão da sua destinação, isto é, de uma relação funcional. O sistema é assim, mais precisamente uma universalidade de fato.

Software: bem principal ou acessório

No que tange a classificação de bens principais e acessórios, o programa de computador se apresenta como um bem principal, vale dizer, que tem existência própria, não dependendo de outro para existir [7]. Com efeito, o programa de computador é o bem principal, sendo considerado como acessório o suporte físico (disquete, fita, CD-ROM).

A importância de considerar o programa de computador como um bem principal em sí, é fundamental para o enfoque tributário do negócio jurídico que envolve a aquisição do software.

Com efeito, o software sendo um bem imaterial não é passível de compra e venda, mas sim, de cessão de direito, portanto, no momento em que se adquirindo um programa de computador, o negócio jurídico que se realiza é a licença do uso de um programa de computador, num meio físico (hardware) que lhe serve de suporte é um bem acessório. Não se pode hipotizar que no licenciamento de um programa de computador se vislumbre a incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, pois inexiste o fato gerador que é a compra e venda de um software.

De igual forma, não se pode admitir que o disquete suporte físico do software licenciado possa ser tributado pelo ICMS, posto que, neste caso, o hardware é acessório, o bem principal em questão é o software licenciado. Assim, em se tratando de licenciamento de software o disquete (hardware) é bem acessório, não podendo ser tributado pelo ICMS, por não se tratar de compra e venda de hardware.

Quer-se com isso significar que: o software bem imaterial tem existência própria e se despreende de todo e qualquer meio físico que lhe dê suporte, ensejando que o tratamento jurídico lhe seja específico, bem como distinto aos aplicáveis às coisas corpóreas (hardware).

Ademais o desenvolvimento tecnológico atual demonstra que é perfeitamente possível a criação de programas de computadores cujo processamento ainda dependem de equipamentos mais potentes (computadores quânticos ainda não existentes) para que sejam executadas as funções.

Delinear programa de computador como uma criação passível de tutela jurídica e conceituá-lo como objeto de propriedade intelectual, significa entende-lo enquanto atividade meio, e que envolto na sociedade da informação adquire múltiplos contornos e formas de comercialização, ora requerendo proteção pelas esferas do direito civil e do direito penal [8], ora pelo direito internacional.

A EVOLUÇÃO INTERNACIONAL DA PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE NO PLANO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL.

A proteção jurídica dos programas de computador começou a ficar delineada pela Convenção de Concessão de Patentes Européias, na Convenção de Munique em 1973, tendo aí consagrado a impossibilidade de atribuição de patentes a programas de computador.

Os demais países europeus paulatinamente adotaram em suas legislações internas tal orientação. A Alemanha e a França em 1985 regulamentaram o software como tutelado pelo Direito Autoral.

No Brasil na década de 80 elaborou-se pesquisas sobre a possibilidade de patente do programa de computador. Contudo, a SEI - Secretaria Especial de Informática, detectou que dos 99% dos programas de computador existentes no mundo não seriam patenteáveis, por lhes faltarem o requisito de 100% de originalidade. Assim, apenas 1% poderiam ser objeto de patente [9]. De tal sorte, perfilaria o Brasil no rol dos países que admitem a tutela do Direito Autoral para proteção do software com a introdução no ordenamento jurídico da Lei nº 7.646/87.

Na Diretiva do Conselho nº 91/250/CEE, de 14 maio de 1991 à expressão programa de computador, inclui também o material de concepção (artigo 1º, in fine). Assim, a que se ter claro que o programa de computador não está preso a um meio físico determinado, guardando a sua identidade para além das corporificações várias que pode revestir. O software situando-se entre as "coisas incorpóreas", na categoria dos "bens intelectuais", é consequentemente susceptível à tutela de direito autoral.

Todo o direito autoral representa a proteção na realidade jurídica da evolução dos meios técnicos. Com a invenção da imprensa surgiu a possibilidade de fácil multiplicação de exemplares de uma obra, e só então se colocou o problema de uma tutela jurídica do criador intelectual [10].

No caso da informática o programa de computador está protegido, posto que é obra intelectual, obra literária, mas sua ideia-base não, poderá ela inspirar outros programas a desenvolverem os seus próprios programas. (Assim como o arquiteto descobre uma solução arquitetônica revolucionária, a obra que realizou está protegida pelo direito autoral, mas a solução se tornou patrimônio comum).

O programa de computador se inclui entre as obras intelectuais de expressão lingüistica, na medida que todo o software exige, antes de mais nada uma anotação, que constitui na linguagem de computação, que permitirá um procedimento, do qual se obterão resultados. O programa de computador é por natureza um esquema para ação.

A nível global a proteção dos programas de computador teve lugar com a conclusão do Uruguai Round, no âmbito do GATT, em 1994, e deu origem ao denominado TRIP's Agreemente (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) [11].

O acordo TRIP's instituiu uma estrutura jurídica objetivando uma ampla proteção da propriedade intelectual. Luiz Otávio PIMENTEL [12] analisando-a, aponta com grande acuidade quatro características principais: a globalidade externa por estar vinculada de forma integral à OMC; a globalidade interna ao proibir a inaplicação de qualquer de suas normas, no que se diferencia das outras convenções em matéria de propriedade intelectual; o hibridismo de normas substantivas e procedimentais ao tratar dos direitos intelecutais; e, por fim, o baixo nível jurídico do acordo que carece de rigor na formulação de conceitos técnico-jurídico.

No tocante ao software o acordo TRIP's assegura aos programas de computador pelo prazo de 50 anos a proteção como trabalhos literários sob a convenção e os esboços de Berne como as bases de dados devem ser protegidas. Expande também regras internacionais dos direitos autorais para cobrir o direito de aluguel. Aos autores de programas de computador é assegurado o direito de proibir o aluguel comercial de seus trabalhos em público.

Como decorrência direta dos resultados da Rodada do Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT, no Brasil foi aprovado o Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, incorporando à legislação brasileira o acordo sobre aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio.

Na Argentina por meio do Decreto 165/94, foi incorporada a legislação de Propriedade Intelectual disposições específicas sobre o software e base de dados, caracterizando o software como bem intelectual de forma ampla, vale dizer: propriedade imaterial do software abrange além do programa de computador sí, para os efeitos de proteção da lei se estende aos desenhos, gerais ou detalhados do fluxo lógico dos dados de um sistema de computador, englobam tanto o sistema fonte e o sistema objeto, bem como toda a documentação técnica com a finalidade de exploração, suporte e treinamento para o desenvolvimento, uso e manutenção do software.

Em Genebra no ano de 1996, na Organização Mundial de Propriedade Intelectual - OMPI, concluí-se o Tratado de Direito do Autor, confirmando toda a tendência generalizada de proteção do software no plano do direito autoral. A OMPI. fixou o conceito de software em três categorias, a saber :

Programa de computador: É o conjunto de instruções capaz, quando incorporado num veículo legível pela maquina de fazer com que uma máquina, disponha de capacidade para processar informações, indique, desempenhe ou execute uma particular função, tarefa ou resultado.

Descrição de Programa: É uma apresentação completa de um processo, expressa por palavras, esquema ou de outro modo, suficientemente pormenorizada para determinar o conjunto de instruções que constitui o programa do computador correspondente.

Material de apoio: É qualquer material, para além do programa de computador e da descrição do programa, preparado para ajudar a compreensão ou a aplicação de um programa de computador, como por exemplo as descrições de programas e as instruções para usuários.

A obra literária ou artística (livros ou quadros) são obras intelectuais finais. Nesse ponto difere o programa de computador que é uma obra intelectual para ação, que não visa uma obra intelectual final (literária ou artística).

O direito autoral protegerá o programa de computador por ter expressão mediante notação (linguagem) e não os seus resultados que possam produzir. Ex.: se um programa de computador é idealizador para fazer composições musicais aleatórias, a música produzida através de combinações feitas pelo computador não terá proteção do direito autoral.

Porém, o programa de computador estará protegido perante terceiros que por ventura realizarem transposição ou conversão de linguagem (Java, Pascal, C, Fortran, etc...).

A transposição do programa assemelha-se à tradução de um livro (Italiano, Francês, Inglês). A transposição tal qual a tradução é uma versão da obra de uma linguagem para outra, o que é vedado pelo Direito Autoral.

No estudo de Direito Comparado Internacional para a proteção do autor, importante também é diferenciar a visão anglo-americana (copyright), do sistema continental europeu (Direito Autoral). Nos EUA, de acordo com a emenda de 1984, o "Copyright Act" o titular de um direito autoral válido tem o direito exclusivo de cópia do trabalho registrado. O escopo da Emenda foi proteger não só a cópia literal como também as cópias do que é substancialmente semelhante ao trabalho protegido.

A Lei de copyright [13] é centrada na tutela da obra criada, e assim, visa a coibição da reprodução do software. Já o sistema europeu de proteção assente na tutela do criador da obra. No mesmo sentido, José de Oliveira ASCENSÃO [14], assevera que, porque centrado na tutela do exemplar, o sistema anglo-saxão admite que o direito de autor seja atribuído à empresa, acolhendo o copyright a noção de obra coletiva. A admissibilidade da noção de obra coletiva é acolhida pelos países latinos, mas não o é nos países germânicos. Tais especificidade não acarretam grandes diferenças no estudo de direito comparado, porém, pode se constitui obstáculos em cláusulas contratuais, de desenvolvimento de sistemas ou de transferência de tecnologia.

A Lei Brasileira nº 9.609/98, neste mesmo sentido ao definir software, enfatizou a noção de conjunto organizado de instruções em linguagem própria distinto de seu corpo material em seu artigo 1º "in verbis":

"Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados."

Assim, entabuladas as definições jurídicas de software em níveis internacional e nacionais, é necessário uma percepção dos elementos que integram a noção jurídica do programa de computador, para compreendê-lo enquanto um bem jurídico que será objeto de direito nas relações jurídicas que se estabelecem na sociedade da informação em decorrência da sua disponibilização pela INTERNET [15].

A DISPONIBILIZAÇÃO DO SOFTWARE PELA INTERNET

A velocidade de difusão do conhecimento na Sociedade da Informação tem como corolário a disponibilização de obras pela INTERNET, a digitalização implicou em novos contornos para os bens intelectuais, como também provocou o aparecimento de novos bens, que ganharam rapidamente relevo jurídico (dos programas de computador às bases de dados eletrônicas, dos produtos de multimídia aos circuitos integrados). Com a mesma velocidade de inserção da INTERNET na sociedade o programa de computador começou a ser comercializado e distribuído pela rede.

As fronteiras e barreiras alfandegárias construídas para os produtos corpóreos , não possuem a mesma eficiência, particularmente no que tange a distribuição de um bem imaterial como o software, que negociado pela INTERNET demonstra cabalmente estarem os instrumentos de controle ultrapassados. Isto porque inexiste de forma eficaz de controle de emissão de cópia dos programas de computador distribuídos na rede.

A disponibilização de um programa de computador via INTERNET pode se operacionalizar através de homepage do titular do titular dos direitos autorais do software. Os mecanismos comandos de download por mais fiscalizados que sejam, possuem limites para verificar, e dificuldades técnicas de coibir a livre utilização por terceiros, que sem prévio conhecimento do titular podem duplicar ilegalmente os programas de computador [16].

A proteção da propriedade intelectual na distribuição de software pela INTERNET deve ser mensurada pela empresa produtora, não só observando aspectos técnicos de segurança, mas também, e em primeiro lugar, entabular métodos de proteção considerando os diferentes aspectos do softwares, cada um dos quais portador de valor econômico-jurídico que requer proteção específica.

Face as questões supra mencionadas deve o titular dos direitos autorais ter conhecimento pleno dos riscos de pirataria. Ademais no que pertine ao contrato de licença de uso do programa de computador, devem ser mantidas as regras estruturais estabelecidas pelo TRIP's, bem como, na elaboração das cláusulas e condições do licenciamento observar e adequar as mesmas às legislações internas do país onde o software está sendo licenciado. Assim, torna-se imprescindível, como exigência de eficácia dos dispositivos contratuais, uma precisão terminológica nos contratos celebardos entre particulares, para suprir a falta de rigor, até de impropriedade da linguagem do acordo TRIP's e das lacunas do Direito Interno.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A proteção da propriedade intelectual do software não pode ser vista de forma isolada, dissociada da revolução tecnológica da sociedade da informação, ou ainda, de forma simplista reduzi-lo a mero instrumento separado da tecnologia que o criou e que irá utilizá-lo.

A Revolução Tecnológica pressupõe a existência de grandes vias de comunicação de dados e informações, das quais o software é parte indissociável, tanto como bem intelectual em sí, como meio para que bens intelectuais sejam digitalizados e disponibilizados na imensa rede que é a INTERNET.

A construção jurídica empreendida no Direito Internacional capitaneada pela OMC e OMPI, pela própria amplitude e abrangência dos direitos intelectuais que engloba o acordo TRIP's não percebe as especificidades intrínsecas do software, que o diferencia dos demais bens intelectuais protegidos pelo Direito Autoral ou pelo Direito Industrial. De tal sorte, vislumbrando-o como uma parte isolada, o define sem considerar o todo em que está envolto.

As normas de Direito Interno perfilam em sua maioria em dar proteção ao software pelo Direito Autoral da Europa continental ou pelo "Copyright Act" anglo-americano. Conduto sem que haja maiores inovações percebem-no como uma parte isolada do fenômeno complexo da Revolução Tecnológica, ou complementar da INTERNET, ou ainda, secundária das novas ferramentas tecnológicas. CAPRA aponta o equivoco do antigo pensamento epistemológico Cartesiano no qual o paradigma mecanicista, reducionista ou atomísta, gerou o método do pensamento analítico, que consistia em quebrar fenômenos complexos em pedaços a fim de compreender o comportamento do todo a partir das propriedades das suas partes [17].

A conclusão deste artigo, não se fecha em si mesma, mas almeja-se que a leitura deste possibilite perceber esta nova realidade da Sociedade da Informação, no desiderato de contribuir para a elaboração de normas adequadas a esta nova Sociedade da Informação, bem como da revisão de normas antigas que se mostrem inadequadas à nova realidade.

Notas de rodapé:

[1] PAESANI, Liliana Minardi. Direito de Informática. 2ª ed. São Paulo : Atlas, 1999, p. 25

[2] Cf.: Código Civil. Art. 87 "Bens divisíveis são os que podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam."

[3] Cf.: Código Civil. Art. 86 "São consumíveis os bens móveis, cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação."

[4] Art. 26 O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviços e produtos não duráveis; II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviços e de produto duráveis.

Parágrafo 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90

[5] Cf.: Código Civil. Art. 89 "São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentes dos demais."

[6] Cf.: Código Civil. Art. 90 Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

[7] Acessórios são os bens que dependem de outro para existir, que estão em relação de dependência com a coisa principal. Assim como a casa e a arvore são bens acessórios em relação ao solo, a teor do artigo 92 do Código Civil.

[8] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997 "No plano do Direito objetivo, vemos assim desenvolver ao lado de uma vastíssima Informática Jurídica, um Direito da Informática. O direito da Informática atinge numerosíssimos setores. Em variadas matérias traz também proteção penal. Mas só está implicado com o Direito autoral um setor limitado do direito da Informática."

[9] Conforme Secretaria Especial de Informática. Relatório da Comissão Especial de Automação de Escritórios. Rio de Janeiro/ 1986, p 74, in verbis : "Estima-se que somente 1% de todo o software existente no mundo pode ser considerado como original e inovativo para ser caracterizado como patente."

[10] Neste sentido: WACHOWICZ, Marcos. Regime jurídico do software no Brasil. Revista Jurídica da Faculdade de Direito de Curitiba. Ano XVI, nº 14, 2001.

[11] O Acordo TRIP's em seu artigo 10 dispõe: "Programa de computador e compilações de dados 1 - programas de computador, em Código Fonte ou objeto, serão protegidos como obras literárias segundo a convenção de Berna (1971) 2 - As copilações de dados ou de outro material, legíveis por máquina ou em outra forma, que em função da seleção ou da disposição de seu conteúdo constituam criações intelectuais, deverão ser protegidas como tal. Essa proteção não se estenderá aos dados ou ao material em si, se dará sem prejuízo de qualquer direito autoral subsistente nesses dados ou material."

[12] PIMENTEL, Luiz Otávio. Propriedade Intelectual. In: BARRAL, Welber. (org.) O Brasil e a OMC. Editora Diploma Legal: Florianópolis, 2000, p. 71-71

[13] O copyright act também transfere o direito aos trabalhos derivados. Trabalhos derivados são aqueles baseados em trabalho registrado preexistente, por exemplo uma tradução, arranjo musical ou qualquer outra forma nas quais um trabalho original pode ser reformado, transformado ou adaptado. Também são concedidas as propriedades de direito autoral para trabalhos de compilação. Uma compilação é um trabalho formado pela coleção de várias obras ou de dados que são selecionados, coordenados, ou organizados de tal modo que o trabalho resultante constitui trabalho original de autoria como um todo.

[14] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 5

[15] WACHOWICZ, Marcos. Direito Internacional Privado - Negócios Internacionais, Contratos e Tecnologia. Curitiba : Juruá, 2001, p. 243: "A nova Sociedade da Informação possui como caracteristica intrínseca potencialidades de difusão de obras intelectuais. Associação das auto-estradas da informação, enquanto infra-estrutura do ciberespaço, permite a existência de uma imensa rede (Internet) que interliga elevado número de computadores em todo o planeta, disponibilizando uma base de informação colossal, que a cada dia se amplia numa velocidade surpreendente."

[16] Neste sentido PILATI, quando assevera "Com o advento e a popularização cada vez maior da Internet, cresce de importância a dimensão internacional da tutela desses direitos; mas os grandes interesses econômicos parecem não reunir, eticamente força suficiente para censurara auto-estrada da comunicação, e conformá-la, em seu benefício. Na verdade, a Internet está decretando a dessuetude da legislação vigente, de Direitos Autorais; as demandas judiciais, especialmente aquelas travadas nos Estados Unidos, deverão indicar novos caminhos a tomas." PILATI, Issac. Direitos Autorais e Internet. In: ROVER, Aires José (org.). Direito, Sociedade e Informática. Limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000, p. 134

[17] CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida. São Paulo: Cultrix, 2000, p. 40

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2003

Jurídico: Indústria de software

Contrato de tecnologia se ajusta às necessidades do mercado

por André de Almeida

Antes de iniciarmos qualquer estudo sobre os contratos de tecnologia, imperioso se faz termos em mente que a natureza jurídica do software é de direito autoral, conforme disposto no artigo 7, inciso XII da Lei 9.610/98 (“Lei de Direitos Autorais”). Isto implica que os direitos do autor do software possuem dois aspectos: o patrimonial, que regula as relações jurídicas de utilização econômica das obras intelectuais; e o moral, relacionado com as garantias da titularidade da autoria, ineditismo e integridade da obra protegida.

Os direitos do autor são regulados no Brasil pela Lei de Direitos Autorais, que estabelece expressamente o acima disposto, ao atribuir em seu artigo 22 os direitos patrimoniais e morais sobre a obra a seu autor. Mais ainda, de acordo com a mesma Lei, os direitos morais de autor são inalienáveis e irrenunciáveis (artigo 27 da Lei 9610/98). Sua propriedade, portanto, não é transferível integralmente, dada a existência de vínculo contínuo e indissociável entre o produto e seu criador.

De acordo com o artigo 9º, da Lei 9.609 de 19 de fevereiro de 1998 (“Lei de Software”), o uso dos programas de computador no Brasil se dá por meio dos chamados contratos de licença. A Lei de Software, portanto, sustenta a tese de que a comercialização de software não se opera pela transferência da propriedade do programa, uma vez que este continua permanentemente vinculado ao titular dos direitos autorais sobre ele incidentes[1], operando-se pela cessão do direito de uso.

Dessa maneira, não cabe falar em contrato de compra e venda de software, uma vez que o software não é entendido como mercadoria. De fato, forma extrínseca de apresentação, modernizada para atender a grande massa de usuários interessados em possuí-lo, não modifica a sua natureza jurídica, que é de direito autoral. Conforme explica Sílvio de Salvo Venosa, “o adquirente, o consumidor de obra intelectual, obtém para seu patrimônio o corpo físico ou material (o livro, o disco, a escultura, o programa de informática), adquirindo tão-só o direito de sua fruição no âmbito privado”[2]. A relação de comercialização de software é ultimada sempre entre o titular dos direitos de autor e o usuário final, independentemente do fato de sua forma de apresentação ter sido alterada para atingir maior competitividade no mercado.

Como forma de exploração da obra, a indústria internacional de software foi, ao longo dos anos, criando as figuras da transferência de tecnologia, distribuição, licença, leasing, school agreement e contrato open, as quais passamos a descrever.

Contrato de Licença de Software

A Lei de Software dispôs que o uso de programa de computador no país será objeto de contrato de licença. Contudo, não dispôs acerca conteúdo do contrato, sobre o qual as partes contratantes podem livremente contratar, observando apenas a proibição da existência de cláusulas que: limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor; e/ou eximam quaisquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor.[3]

Usualmente, os contratos de licença de software possuem quatro características primordiais, quais sejam: (i) caráter perpétuo; (ii) onerosidade; (iii) caráter limitado; e (iv) não-exclusividade.

O contrato de licenciamento de software padrão é firmado entre duas partes claramente individualizadas, licenciante e licenciado, regulamentando o uso do software pelo licenciado.

Já os contratos de licença de software de prateleira, ou seja, software produzido em larga escala, de maneira contínua e uniforme, posto à disposição do público em geral, não são firmados e assinados entre partes perfeitamente definidas e determinadas. Os softwares de prateleira geralmente apresentam uma espécie de termo regulamentando as condições de uso do software licenciado, a shrinkwrap license.

Contratos de Distribuição

O distribuidor, pessoa jurídica estabelecida no país, recebe autorização do titular dos direitos sobre o software, geralmente sem exclusividade, para comercializar licenças do produto no país. O distribuidor representa os interesses do titular dos direitos sobre o software, no que tange à sua comercialização ao usuário final.

De fato, o distribuidor é mero representante do licenciante, responsável pela comercialização dos softwares daquele, ou ainda, da comercialização das denominadas shrinkwrap licenses, ou seja, licenças padrão encaminhadas juntamente com o software ao usuário final.

Caso o distribuidor venha a oferecer ao usuário final vantagens adicionais àquelas estipuladas nas shrinkwrap licenses, será responsabilizado por tal fato perante o usuário final, sem que lhe caiba o direito de regresso contra o titular dos direitos.

Ademais, nos termos do artigo 8º da Lei de Software, aquele que comercializa programa de computador, seja titular dos direitos do programa, seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.

De fato, a Lei de Software, em seu artigo 7º, exige que o prazo de validade técnica do programa de computador seja consignado no contrato de licença de uso, ou no documento fiscal, ou no suporte físico, ou na embalagem do software.[4]

Transferência de Tecnologia de Software

O software tem natureza jurídica de direito autoral, caracterizando, portanto, uma vinculação permanente entre autor e obra. Desta forma, tendo em vista a natureza jurídica de direito autoral do software, os conhecimentos tecnológicos expressos no código-fonte são preservados em sigilo, visto estar no código-fonte todo o processo criativo do autor.

A transferência do uso do código-fonte a terceiros é formalizada por meio de contrato de transferência de tecnologia, que deverá ser averbado no INPI, nos termos do artigo 211 da Lei 9.279, de 14 de maio de 1996 (“Lei 9.279/96”), e do artigo 11 da Lei de Software uma vez que tal averbação é condição para gerar efeitos perante terceiros.

Pelo contrato de transferência de tecnologia, o titular dos direitos sobre o software aliena ao contratante os conhecimentos tecnológicos que detém gratuita ou onerosamente, de forma definitiva, ampla e irrestrita, ou restrita.

Na transferência definitiva, o licenciante disporá dos conhecimentos tecnológicos que originaram o software (código-fonte), possuindo a faculdade de se beneficiar do software como melhor lhe aprouver. Já na transferência restrita, as partes disporão contratualmente acerca das condições a que o negócio estará submetido.

Licenciamento Temporário com Conversão Opcional em Perpétuo - Leasing

Esta modalidade trata-se de uma forma de licenciamento de software por tempo determinado, mediante o pagamento de prestações pecuniárias periódicas, cumulada com a opção de, ao término do prazo de licenciamento, o licenciado vir a transformar sua licença temporária em licença definitiva, i.e. perpétua, nos termos acima definidos, por meio do pagamento de sua parcela de amortização, correspondente ao licenciamento definitivo do software.

A licença temporária, no caso, é válida por períodos subseqüentes (normalmente um mês), à medida que são efetuados os pagamentos das prestações (também normalmente mensais). Sua renovação, portanto, é constante (normalmente mês a mês).

Enfim, vale ressaltar, não obstante a característica inicialmente temporária da licença então concedida, devem ser considerados os seguintes aspectos: a possibilidade de sua conversão, de licença temporária para licença perpétua, pelo exercício da opção de conversão pelo licenciado; e o fato de permanecerem inalteradas as demais características: (a) onerosidade; (b) limitação; e (c) não-exclusividade.

Contratos Educacionais

Nesta modalidade, o licenciante firma contrato de licenciamento de software com uma Instituição de Ensino, contrato este com as características usuais dos contratos de licenciamento, ou seja, onerosidade, limitação e não-exclusividade, exceto pela perpetuidade, que neste caso cede lugar à temporariedade.

Por meio de Contratos Educacionais, o direito de uso do software pela Instituição de Ensino também abrange os alunos, professores e centros de pesquisa da Instituição. Entretanto, a licença concedida aos entes ligados à Instituição de Ensino é dependente da licença principal e, assim como esta, é temporária, válida apenas enquanto durar o contrato. O pagamento pelo uso da licença de software é feito diretamente da Instituição para o licenciante. Entretanto, o ressarcimento da Instituição pelo uso das licenças por alunos, professores e centros de pesquisa fica a cargo da política interna da Instituição que determinará se será ou não ressarcida.

Contratos Abertos

Os contratos open são firmados entre uma empresa holding e o licenciante do software de forma perpétua, limitada, onerosa e não-exclusiva. Por meio deste contrato, a licença de uso de software também é concedida às empresas controladas pela holding, com as mesmas características da principal, porém não dependem desta. As empresas controladas efetuam o pagamento diretamente para a empresa licenciante.

Assim, como o licenciamento nos Contratos Abertos são feitos apenas com a interveniência de empresas controladoras, mas não dependem dos contratos de licenciamento que estas fazem com os licenciantes, em caso de fusão, cisão ou qualquer outra forma de reorganização societária da controlada, o contrato de licenciamento existente entre desenvolver/dententor do direito autoral e o usuário permanece válido.

Ao contrário dos anos 80, em que a indústria de software tinha poucas formas de licenciar seus produtos, o que se nota atualmente é que os contratos de tecnologia tendem cada vez mais a se ajustar às necessidades mercadológicas atuais e visam alinhar estratégias de licenciamento de software às peculiaridades verticais de setores próprios da economia.

[1] WEIKERSHEIMER, Deana. Comercialização de Software no Brasil: uma questão legal a ser avaliada (Commercialization of Software in Brazil: a legal question to be evaluated) [versão para o inglês da autora; revisão por Melvin Ross] – Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 35/36.

[2] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais – 5ª Edição – São Paulo: Atlas, 2005, p. 640.

[3] Lei de Software, artigo 10, parágrafo 1º: “São nulas as cláusulas que: I - limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor; II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor”.

[4] Lei de software, artigo 7º: “O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada.

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 15 de outubro de 2005

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